“Deve essere ricordato che nulla è più difficile da pianificare, più dubbio a succedere o più pericoloso da gestire che la creazione di un nuovo sistema. Per colui che lo propone ciò produce l’inimicizia di coloro i quali hanno profitto a preservare l’antico e soltanto tiepidi sostenitori in coloro che sarebbero avvantaggiati dal nuovo” (Niccolò Machiavelli).
Come noto agli addetti ai lavori e ai professionisti del comparto mediazione, l’art. 5, comma 2, d.lgs. 28/2010 prevede che, fermo restando la previsione di cui al comma 1 (casi di tentativo obbligatorio di mediazione come condizione di procedibilità) e fatti salvi i contenuti dei commi 3 e 4 (ipotesi in cui, rispettivamente, lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale, nonchè i casi in cui i commi 1 e 2 non si applicano), il giudice, anche in sede di giudizio di appello, può valutare la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, e può invitare le stesse a procedere alla mediazione.
Tale previsione, espressione della cd. mediazione delegata o demandata dal giudice, rappresenta uno snodo fondamentale nell’applicazione dell’istituto della mediazione, in quanto conferisce al giudice un importante potere di creare all’interno di un procedimento giudiziale già iniziato, e nei limiti temporali indicati dalla norma (il comma 2 fa riferimento ad un invito rivolto alle parti prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa), uno spazio per l’utilizzo dello strumento della mediazione, sostituendo alla logica dello scontro e della lotta sulle questioni di principio, la cultura del dialogo e del confronto, espressioni di intelligenza relazionale e responsabilità sociale.
Il Tribunale di Vasto, lo scorso 5 luglio, ha emanato una ordinanza che merita di essere letta, alla luce dell’articolato innanzi menzionato e delle logiche che dovrebbero accompagnare il ricorso alla cd. mediazione delegata, evidenziando alcuni momenti essenziali della sua struttura.
Partendo dai presupposti logici e operativi che hanno spinto il giudice a fare ricorso all’ipotesi del 2° comma dell’art. 5 in esame, è bene ripercorrere i ‘considerando’ iniziali. Il giudice fa espresso richiamo tanto alla normativa comunitaria, direttiva 2008/52/CE, da cui rileva la necessità di una definizione rapida del procedimento, per rendere concreta la garanzia di miglior accesso alla giustizia (better access to justice), quanto alla normativa nazionale, D.lgs. 28/2010, in relazione al quale si sofferma espressamente sulle disposizioni di cui agli artt. 5 (Condizione di procedibilità e rapporti con il processo), 11 (Conciliazione)) e 13 (Spese processuali).
In particolare, il giudice rileva l’opportunità che le parti possano rivolgersi, personalmente e per il tramite dei propri difensori, ad un organismo pubblico o privato di mediazione, visti i presupposti favorevoli presenti (nell’ordinanza si rileva che “la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti rendono particolarmente adeguato il ricorso a soluzioni amichevoli della medesima, anche in considerazione del contenuto delle proposte conciliative formulate nel corso del giudizio“), ed evidenzia come sia importante per le parti poter fruire di un servizio di mediazione offerto in presenza di un Regolamento di procedura (dell’organismo scelto) che non contenga clausole limitative del cd. potere valutativo del mediatore. Tale potere, espressamente disciplinato dall’art. 11 del citato decreto 28, consente al mediatore, quando l’accordo non è stato raggiunto, di formulare una proposta di conciliazione. La norma stessa, poi, aggiunge che in ogni caso il mediatore formula (id est deve formulare) una proposta di conciliazione in presenza di una richiesta congiunta delle parti, in qualunque momento del procedimento. La proposta valutativa in esame deve essere preceduta da una informativa chiara e trasparente rivolta alle parti, delle possibili conseguenze di cui all’art. 13.
Orbene, il giudice sembra riconoscere particolare incisività ai Regolamenti di procedura che restringano il campo del potere valutativo all’ipotesi della richiesta congiunta delle parti, che fa scattare non tanto e non più una facoltà, ma un vero e proprio dovere di carattere giuridico. La presenza di una proposta valutativa è una delle opportunità operative e applicative che il legislatore ha voluto inserire al fine di rendere il procedimento di mediazione il più ricco possibile, affiancando a una gestione più snella, comunicativa, negoziale (propria della fase cd. facilitativa o meglio di un approccio tendente a facilitare il dialogo, la comunicazione, la comprensione), una gestione più vicina alla definizione eteroimposta, mediante una proposta del mediatore. Potremmo dire che si è cercato di istituzionalizzare una sorta di multi-door mediation, all’interno del cui procedimento diversi sono i momenti significativi e gli stati emozionali da poter individuare, variegate sono le valutazioni personali di parte che le allontanano o avvicinano al possibile traguardo dell’accordo e del reciproco riconoscimento, mutevoli sono gli scenari che vengono a crearsi, anche e soprattutto in considerazione dell’approccio che le parti, gli assistenti e il mediatore danno all’intera gestione.
L’importanza della proposta valutativa è direttamente collegata anche all’importanza che riveste l’art. 13 in tema di spese processuali e del relativo potere di intervento del giudice consistente nell’applicare i contenuti della stessa norma, disincentivando rifiuti ingiustificati, che possono verificarsi in sede di mediazione, di proposte conciliative ragionevoli.
Si ricorda che l’art. 13 ha un duplice contenuto che merita di essere richiamato in sede di commento:
“1. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4.
2. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle spese di cui al periodo precedente“.
Il giudice non perde l’occasione di sottolineare la rilevanza della proposta conciliativa e del meccanismo che la stessa innesca, come sopra evidenziato, richiamando le recenti disposizioni del D.L. 83/2012, che interviene modificando l’art. 2 della L. 89/2001(in tema di equa riparazione per violazione del termine di ragionevole durata del processo) e introducendo il comma 2 quinquies, a norma del quale “non è riconosciuto alcun indennizzo: […] c) nel caso di cui all’articolo 13, primo comma, primo periodo, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28”.
In tal modo, il giudice ha voluto confermare la tendenza del legislatore ad introdurre nell’ordinamento determinati meccanismi dissuasivi di comportamenti processuali protesi con ostinazione alla coltivazione della soluzione giudiziale della controversia. Per poter consentire al giudice, però, di individuare tali comportamenti, è necessaria, come rileva il giudicante, “la previa formulazione (o, comunque, la libera formulabilità) di una proposta conciliativa da parte del mediatore ed il suo raffronto ex post con il provvedimento giudiziale di definizione della lite“, proprio come sancisce l’art. 13 in tema di spese processuali.
Pertanto, vengono invitate le parti e i difensori ad attivare la procedura di mediazione per la definizione della controversia pendente, ricorrendo ad un’organismo accreditato presso il Ministero della Giustizia e presente nel circondario del Tribunale di Vasto, ponendo come condizione – in ossequio al ragionamento virgolettato e proposto nell’ordinanza – la presenza di un Regolamento di procedura dell’organismo che non contenga clausole limitative del potere valutativo del mediatore (potere a formulare una proposta di risoluzione della disputa) e in particolare la previa richiesta congiunta delle parti per attivare tale potere.
L’ordinanza si inquadra in uno vari casi di invito alla mediazione che, soprattutto recentemente, stanno animando l’attività dei giudici, protagonissti indiscussi del mutamento operativo e culturale che deve contraddistinguere l’approccio di coloro, parti e difensori, che pensano al giudizio come unica strada percorribile e evidentemente dimenticano che la strada del dialogo, apparentemente scomoda, porta sempre una visione più completa degli interessi in gioco.
La chiosa finale, come in apertura, per riflettere e agire con perseveranza.
“Deve essere ricordato che nulla è più difficile da pianificare, più dubbio a succedere o più pericoloso da gestire che la creazione di un nuovo sistema. Per colui che lo propone ciò produce l’inimicizia di coloro i quali hanno profitto a preservare l’antico e soltanto tiepidi sostenitori in coloro che sarebbero avvantaggiati dal nuovo” (Niccolò Machiavelli).