La mediazione finalizzata alla conciliazione, strumento di definizione amichevole e stragiudiziale delle controversie è compiutamente inquadrata in una più ampia manovra di riforma dell’intero sistema giustizia. Sin dalle prime esperienze legislative in tema di conciliazione-mediazione, si è cercato di puntare alla ricerca di professionalità, efficienza e qualità del servizio di definizione stragiudiziale delle dispute, al fine di offrire alla collettività, enti, associazioni, imprese, strumenti più agili, economici e partecipativi del giudizio.
Il legislatore prima, in chiave di stesura dei testi di legge, e il Ministero della Giustizia poi, in chiave di adozione di atti attuativi delle riforme legislative, sono stati costantemente e concordemente impegnati nella ricerca di quella qualità e professionalità imprescindibile per ogni servizio di mediazione e gestione stragiudiziale dei conflitti.
Dalla legge delega 69/2009 (art. 60) al decreto legislativo 28/2010, fino a giungere al Regolamento di attuazione (D.M. 180/2010) e alle recenti modifiche allo stesso contenute nel D.M. 6 luglio 2011, n. 145; la mediazione ha accolto l’importante sfida di ampliare concretamente e in modo efficiente i canali di accesso alla giustizia, sul monito comunitario del better access to justice.
Le principali novità in materia riguardano tanto le previsioni del decreto legislativo 28/2010, per la parte più operativa e gestionale, quanto quelle contenute nel decreto ministeriale 180/2010 – come recentemente integrato e corretto -, per la parte più organizzativa e burocratica. Entrambi i documenti hanno portato al movimento della mediazione finalizzata alla conciliazione un rilevante contributo.
Sotto il profilo strutturale, l’importanza di un servizio di mediazione è evidenziata sia dal punto di vista soggettivo, sia di quello oggettivo. Per quanto attiene al primo profilo, assumono particolare rilievo la figura del mediatore, gli organismi di mediazione, le parti e i rispettivi assistenti, il Responsabile del Registro e il Responsabile dell’Organismo di Mediazione. Con riferimento al secondo, vengono in esame innanzitutto le materie di cui si occupa il decreto 28/2010, il Regolamento di mediazione, il Codice etico dell’organismo di mediazione, le clausole di mediazione e le indennità del procedimento, la riservatezza, tutti quei criteri per l’iscrizione degli Organismi nel Registro, nonché ogni altro profilo necessario per definire, soprattutto agli occhi del Ministero della Giustizia, la funzionalità del servizio di mediazione.
Per visionare il testo del decreto 28/2010, clicca qui.
La preparazione, nell’attuale sistema disegnato dai D.lgs. 28/2010 e DD.MM. 180/2010 e 145/2011, è un aspetto assolutamente fondamentale per la crescita di una mediazione di qualità, che unisca diversi profili: competenza ed esperienza nell’ambito professionale in cui si interviene (il tirocinio infatti è assistenza ad altrui esperienze di mediazione), capacità gestionali, negoziali, comunicative e di ascolto empatico.
Il diritto, dunque, come la comunicazione, l’ascolto, la persuasione, la creatività nella formulazione di domande, la lettura dei comportamenti e interessi delle parti, intervengono nell’impianto cosi disegnato in modo significativo, caratterizzando l’intervento del mediatore tanto ai fini compositivi della lite, quanto nella eventuale fase valutativa-aggiudicativa.
Completare le proprie esperienze, arricchire le proprie capacità e crescere professionalmente sono obiettivi che un mediatore serio vuole e deve perseguire, mirando a diffondere – attraverso comportamenti e azioni – la cultura della mediazione, del dialogo costruttivo, del confronto aperto, anche durante i singoli incontri di mediazione.
L’autorevolezza del mediatore importante per gestire il procedimento di mediazione in ogni sua fase, partendo dal presupposto che le parti in lite sono e restano essenzialmente esseri umani, con proprie debolezze e punti di forza, aspettative e delusioni, atteggiamenti costruttivi e ostruzionistici, emotività e apparente freddezza. Esseri umani che spesso non sono abituati a confrontarsi di propria iniziativa per dialogare e imparare (arricchendosi l’un l’altro) dalle diversità, ma che si affidano, quasi come se fosse necessario azionare il pilota automatico in determinati frangenti in cui gli animi si surriscaldano, a comode deleghe (delego a te avvocato affinchè mi difenza e mi faccia avere ragione). Deleghe che comportano anche una perdita – a volte parziale, a volte totale – del contatto con i propri interessi reali in gioco, con quei bisogni che solo la persona direttamente coinvolta in una questione, problematica o criticità, è in grado di manifestare.
Spesso non si ha una piena cognizione delle differenze che esistono tra la veste giuridica che l’avvocato deve dare, per mandato e per esigenze di carattere processuale, alle ragioni dei propri assistiti, che assumono il nomen di diritti e pretese, e quelli che sono i reali interessi e bisogni in gioco. Tale differenza deve essere tenuta in debita considerazione dal mediatore, che oltre a rappresentare una spugna per filtrare l’acqua sporca presente in ogni scambio comunicativo o rapporto alterato o compromesso dal conflitto, non deve mai perdere di vista cosa realmente è importante per le parti in lite, chi sono, perché sono lì, cosa si aspettano, quali emozioni negative o positive hanno. E’ fin troppo facile perdere di vista ciò che realmente sta a cuore alle parti: è facile per le parti stesse, che spesso cambiano atteggiamenti, stati d’animo, intenzioni, anche per una frase mal detta o mal riferita, ovvero per un tono di voce percepito come aggressivo o di attacco; è facile per il mediatore, che deve prestare la massima attenzione a ogni linguaggio utilizzato dalle parti durante la mediazione, verbale e non verbale, verificare la congruenza tra gli stessi, lavorare con metodo e meticolosità, per non farsi disorientare tra possibili urla, offese, distanze comunicative.
Lavorare con la testa, dunque, facendo un piano negoziale flessibile, da aggiornare di volta in volta, tenendo a mente i momenti vissuti all’interno del procedimento di mediazione, l’esperienza pratica acquisita nella gestione della singola mediazione, i comportamenti avuti dalle parti durante gli incontri congiunti e riservati, gli obiettivi che le parti si prefiggono di raggiungere, ogni altro dettaglio che consente di avere un quadro chiaro, evitando pericolose zone d’ombra che possono minare il lavoro già fatto.
Lavorare con intelligenza, senza farsi fuorviare da altrui comportamenti, che potrebbero essere improntati anche alla scorrettezza.
Lavorare con consapevolezza, coscienti del fatto che ogni mediatore deve avere un proprio peso e ruolo, nessuno può essere un tuttologo e quindi saper gestire ogni situazione di conflittualità in ogni contesto professionale; tutti, però, possono integrarsi e completarsi attraverso le altrui esperienze di mediazione, come tirocinanti, mediatori o, perché no, anche come assistenti di parte.
Il futuro è nelle O.D.R. (Online Dispute Resolution), nei sistemi di definizione e composizione stragiudiziale delle controversie, che mirano a diffondere la cultura del dialogo e del confronto come regola operativa, anche in contesti telematici (es. videoconferenze) e con riferimento ad argomenti più o meno legati al mondo di internet e dell’e-commerce.
Recentemente vi è stata una Proposta di un Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori (cd. regolamento sull’ODR per i consumatori). Una proposta che, insieme alla proposta di direttiva sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori (cd. direttiva sull’ADR per i consumatori), mira a dare rilievo ai mezzi di ricorso dei consumatori per le operazioni transfrontaliere di commercio elettronico.
L’ambito di applicazione viene individuato sin dai considerando iniziali, nei quali si parla dell’opportunità di applicare il Regolamento alla soluzione stragiudiziale di dispute contrattuali tra consumatori e professionisti, che sorgono dalla vendita di beni o dalla fornitura di servizi online a livello transfrontaliero. Si aggiunge, poi, che non deve essere applicato alle controversie tra consumatori e professionisti relative alla vendita di beni o alla fornitura di servizi online, se almeno uno di essi non è stabilito o non è residente in uno Stato membro dell’Unione al momento dell’ordine dei beni o dei servizi, ovvero se il professionista e il consumatore sono entrambi stabiliti o residenti nello stesso Stato membro.
Diversi sono i meriti della Proposta in esame. Innanzitutto si presta attenzione alla necessità di garantire un’offerta completa e organica dei sistemi di ADR per la risoluzione delle controversie dei consumatori legate all’e-commerce . Inoltre, si perseguono gli obiettivi della celerità e delle economicità che sono alla base di ogni sistema di ADR, garantendo ai consumatori la possibilità non solo di presentare il reclamo online, ma anche di condurre l’intero procedimento in ambiente telemativo.
Si crea un intreccio imprescindibile tra fiducia nell’e-commerce, specie con riferimento alle operazioni trasfrontaliere, e presenza di un efficace sistema di ricorso per i reclami connessi a tali operazioni. Scindere tale legame significa causare effetti negativi sia sui consumatori, sia sui professionisti e sulle imprese. I consumatori perchè gli stessi perdono o limitano drasticamente la possibilità di fare acquisti oltre frontiera, scegliere prodotti che posssano soddisfarli anche a un prezzo più vantaggioso; i professionisti e le imprese, specie quelle piccole e medie, sono dissuase, come si ricorda nella parte introduttiva della Proposta di Regolamento, dall’acquisire capacità amministrativa necessaria per trattale le dispute con i consumatori che risiedono in un altro Stato membro, e tutto ciò impedisce lo sviluppo del mercato interno globale.
Tra i numerosi studi effettuati sul campo, è emersa chiaramente la necessità di sostenere e migliorare gli strumenti ODR, in particolare per le operazioni di e-commerce, settore in cui il numero di reclami, specie di basso valore, è crescente. Per strutturare un sistema operativo efficiente di gestione dei reclami è necessario altresì fornire informazioni adeguate e complete sulla procedura da affrontare e sui possibili esiti della stessa. La conoscenza è di per sè veicolo per diffondere con credibilità e facilità strumenti che son utili e vantaggiosi, sotto tanti punti di vista.
Tra i punti da segnalare della Proposta, è importante ricordare l’istituzione di una piattaforma europea di risoluzione delle controversie online (piattaforma ODR), che si presenta come un sito web interattivo che offre un unico punto di accesso per i consumatori e per le imprese che desiderano risolvere stragiudizialmente le controversie relative a operazioni transfrontaliere di e-commerce. Un sito-piattaforma accessibile in tutte le lingue ufficiali dell’UE, con la possibilità per i consumatori e professionisti di presentare reclami attraverso appositi moduli scaricabili dal sito stesso e di trasmettere i reclami all’Organismo di risoluzione alternativa delle controversie competente (ADR).
Un sistema ODR, come ricordato nei considerando iniziali, a livello europeo deve basarsi sugli organismi ADR esistenti negli Stati membri e rispettare le tradizioni legali di questi ultimi; infatti, gli organismi che ricevono un reclamo trasmesso mediante la piattaforma ODR devono applicare, si ricorda nel testo dei considerando, le proprie norme procedurali, incluse le regole riguardanti i costi. Il Regolamento intende, però, istituire alcune regole comuni da applicare a tali procedure per salvaguardarne l’efficacia, e con riferimento a ciò preme ricordare che le caratteristiche dei tradizionali sistemi di ADR sono salvaguardate e anzi rimarcate, e si presta attenzione alla partecipazione, economicità, riservatezza e celerità nel processo di gestione del reclamo.
Per una lettura più approfondita della Proposta, è senz’altro utile e opportuno consultare il testo relativo alla Proposta di un Regolamento.
Il Tribunale di TERMINI IMERESE, Sezione civile, è recentemente intervenuto con una ordinanza del 9 maggio 2012 con la quale si è soffermato su specifici profili legati alla mediazione finalizzata alla conciliazione, con particolare riferimento all’ipotesi, disciplinata dall’art. 8, comma 5, decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, della mancata partecipazione al procedimento senza un giustificato motivo. La norma citata, così modificata dall’art. 2, comma 35-sexies, D.L. 13 agosto 2011, n. 138, prevede che: “Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio“.
Nello specifico, il giudice ha individuato espressamente la ratio della disposizione di cui innanzi, evidenziando come le motivazioni addotte dalla parte chiamata in mediazione, riassumibili nella “acclarata ed atavica litigiosità” tra le parti e che portavano a ritenere inutile l’esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione, non fossero valide, in considerazione del fatto che “la sussistenza di una situazione di litigiosità tra le parti non può di per se sola giustificare il rifiuto di partecipare al procedimento di mediazione, giacché tale procedimento è precipuamente volto ad attenuare la litigiosità, tentando una composizione della lite basata su categorie concettuali del tutto differenti rispetto a quelle invocate in giudizio e che prescindono dalla attribuzione di torti e di ragioni, mirando al perseguimento di un armonico contemperamento dei contrapposti interessi delle parti“.
Un giudice che, quindi, ritiene obbligatoria la pronuncia di condanna, in virtù della disposizione richiamata, della parte assente senza giustificato motivo, e che rileva come l’irrogazione della sanzione pecuniaria prescinda del tutto dall’esito del giudizio e non possa ritenersi necessariamente subordinata alla decisione del merito della controversia, ma possa, anzi, essere irrogata in un momento antecedente.
Una pronuncia che nella sua semplicità individua una strada corretta, che va nella scia di salvaguardare lo strumento della mediazione sotto il profilo applicativo, anche nell’ottica di dare concretezza alle sanzioni previste dal legislatore.
Il Consiglio dei Ministri, su proposta del ministro dello Sviluppo economico, delle Infrastrutture e dei Trasporti, ha approvato, lo scorso 15 giugno 2012, un pacchetto contenente un ventaglio di misure urgenti e strutturali che realizzano una parte ulteriore dell’Agenda per la Crescita sostenibile. Tra le novità del provvedimento (decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, in G.U. n. 147 del 26-6-2012 – Suppl. Ordinario n.129), ricordiamo quelle sulla riduzione dei tempi della giustizia civile, destinate a inserire elementi di estrema importanza nel comparto giustizia e in quello della mediazione finalizzata alla conciliazione.
Sotto la dicitura ‘Misure urgenti per la crescita del Paese‘, il DL 83/2012 segna, nella parte relativa alle ‘Ulteriori misure per la Giustizia civile’, artt. 54-55, un pasaggio significativo, da seguire e approfondire, verso un sistema giustizia che sia più efficiente e degno di un Paese effettivamente competitivo. Da più parti è stata avvertita, non senza resistenze e timori di casta, l’esigenza di riscrivere i pilastri su cui fondare l’idea di una giustizia ispirata alla celerità, alla economicità e alla funzionalità, visti i numeri, purtroppo sempre di segno negativo, che accompagnano la tradizionale e ormai antistorica visione della giustizia come affare da gestire all’interno delle aule dei tribunali.
Qui di seguito alcuni punti su cui si fonda il decreto in oggetto, riportati in pillole.
L’Art. 54,comma 1, lett. a), DL 83/2012, sotto la rubrica ‘Inammissibilità all’appello‘ prevede che «Fuori dei casi in cui deve essere dichiarata con sentenza l’inammissibilità o l’improcedibilità dell’appello, l’impugnazione è dichiarata inammissibile dal giudice competente quando non ha una ragionevole probabilità di essere accolta».
Il successivo art. 55, rubricato ‘Modifiche alla legge 24 marzo 2001 n. 89‘, interviene nel precisare alcuni concetti e dinamiche legate al riconoscimento degli indennizzi per la irragionevole durata del processo (equa riparazione – legge Pinto), che in alcuni casi viene escluso. Prima di analizzare l’ipotesi di esclusione, è bene soffermarsi sul nuovo testo dell’art. 2, comma 2, l. 89/2011, a mente del quale «Nell’accertare la violazione il giudice valuta la complessità del caso, l’oggetto del procedimento, il comportamento delle parti e del giudice durante il procedimento, nonché quello di ogni altro soggetto chiamato a concorrervi o a contribuire alla sua definizione».
A tale disposizione, seguono i commi 2-bis, 2-ter, 2-quater e 2-quinquies, che qui di seguito sono riportati:
«2-bis. Si considera rispettato il termine ragionevole di cui al comma 1 se il processo non eccede la durata di tre anni in primo grado, di due anni in secondo grado, di un anno nel giudizio di legittimità. Ai fini del computo della durata il processo si considera iniziato con il deposito del ricorso introduttivo del giudizio ovvero con la notificazione dell’atto di citazione. Si considera rispettato il termine ragionevole se il procedimento di esecuzione forzata si è concluso in tre anni, e se la procedura concorsuale si è conclusa in sei anni. Il processo penale si considera iniziato con l’assunzione della qualità di imputato, di parte civile o di responsabile civile, ovvero quando l’indagato ha avuto legale conoscenza della chiusura delle indagini preliminari.
2-ter. Si considera comunque rispettato il termine ragionevole se il giudizio viene definito in modo irrevocabile in un tempo non superiore a sei anni.
2-quater. Ai fini del computo non si tiene conto del tempo in cui il processo è sospeso e di quello intercorso tra il giorno in cui inizia a decorrere il termine per proporre l’impugnazione e la proposizione della stessa.
2-quinquies. Non è riconosciuto alcun indennizzo:
a) in favore della parte soccombente condannata a norma dell’articolo 96 del codice di procedura civile;
b) nel caso di cui all’articolo 91, primo comma, secondo periodo, del codice di procedura civile;
c) nel caso di cui all’articolo 13, primo comma, primo periodo, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
d) nel caso di estinzione del reato per intervenuta prescrizione connessa a condotte dilatorie della parte;
e) quando l’imputato non ha depositato istanza di accelerazione del processo penale nei trenta giorni successivi al superamento dei termini cui all’articolo 2-bis.
f) in ogni altro caso di abuso dei poteri processuali che abbia determinato una ingiustificata dilazione dei tempi del procedimento».
Tra i casi di esclusione del riconoscimento dell’indennizzo di cui sopra, pur in presenza di un processo durato per un tempo irragionevole, si ricorda dunque la previsione di cui all’art. 13, comma 1, primo periodo, del d.lgs. 28/2010, a mente del quale “quando il provvedimento che definisce il giudizio (instaurato successivamente al fallimento della mediazione) corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto“.
Pertanto, la parte che rifiuta una proposta di accordo in sede di mediazione, e la sentenza emessa nel giudizio che alla mediazione ha fatto seguito è dello stesso tenore della proposta, non avrà diritto all’indennizzo anche se il processo è durato oltre una soglia ragionevole.
Occorre, sembra voler dire il decreto legge, una nuova coscienza del conflitto e una nuova cultura nella gestione delle relazioni, anche in presenza di criticità e problematicità (sono fatte salve, è doveroso ricordarlo, tutte quelle fattispecie in cui la presenza del giudizio è giustificata da specifiche esigenze di celerità e garanzia, come quelle indicate dall’art. 5, commi 3 e 4, d.lgs. 28/2010).
Non essendovi altra formula, l’indennizzo, spetta, invece, nell’ipotesi in cui il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta (ai sensi dell’art. 13, comma 2, d.lgs. 28/2010), nel qual caso il giudice, in presenza di gravi ed eccezionali ragioni, può escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per le altre spese affrontate durante la mediazione.